Важно ! Конституционный суд о допустимости доказательств

Конституционный суд согласно своему Решению от 20 октября 2011 г. рассмотрел в пленарном заседании дело (№ 1-31/2011)  по конституционному представлению Службы безопасности Украины относительно официального толкования положения части третьей статьи 62 Конституции Украины касательно того утверждения, что  «обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем».

Поводом к рассмотрению дела согласно статьям 39, 40 Закона Украины «О Конституционном Суде Украины» стало конституционное представление Службы безопасности Украины.

Основанием к рассмотрению дела согласно статье 93 Закона Украины «О Конституционном Суде Украины» является практическая необходимость в официальном толковании указанного положения.

Заслушав судью-докладчика Вдовиченко С.Л. и исследовав материалы дела, Конституционный Суд Украины, в частности установил:

1. Субъект права на конституционное представление — Служба безопасности Украины — обратился в Конституционный Суд Украины с ходатайством дать официальное толкование положения части третьей статьи 62 Конституции Украины «обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем» во взаимосвязи с положениями:

— Части второй статьи 65 Уголовно-процессуального кодекса Украины (далее — Кодекс), согласно которым доказательства по уголовному делу устанавливаются, в частности, протоколами следственных и судебных действий, протоколами с соответствующими приложениями, составленными уполномоченными органами по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий;

— Статьи 2, части второй статьи 5 (в представлении — части третьей

статьи 5), статьи 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» от 18 февраля 1992 года № 2135-XII (далее — Закон), определяющие понятие оперативно-розыскной деятельности, права подразделений, в том числе Службы безопасности Украины, которые осуществляют оперативно-розыскной деятельности, а также субъектов, которым запрещено проведение оперативно-розыскной деятельности.

Практическую необходимость в официальном толковании указанного положения субъект права на конституционное представление обосновывает неоднозначной судебной практикой оценки допустимости доказательств по уголовным делам. По его мнению, поданные любым лицом в соответствии с частью второй статьи 66 Кодекса доказательства не отвечают требованиям допустимости, если они получены с нарушениями, связанными как с незаконным ограничением основных прав и свобод человека, закрепленных в Конституции Украины, так и с нарушением закона, в частности, вследствие деятельности, которая имеет формальные признаки оперативно-розыскной деятельности в соответствии со статьей 2 Закона и «в нарушение части третьей статьи 5 настоящего Закона осуществляется лицами, безосновательно перебирают на себя функции соответствующих государственных органов, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности «. Органы дознания, досудебного следствия и суда и их должностные лица не имеют права признавать фактические данные доказательствами по уголовному делу в связи с незаконным путем их получения в понимании положений части третьей статьи 62 Конституции Украины.

2. Свои позиции относительно предмета конституционного представления изложили Председатель Верховной Рады Украины, Генеральная прокуратура Украины, Министерство внутренних дел Украины, научные сотрудники Национальной академии прокуратуры Украины, Национальной академии Службы безопасности Украины, Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого», Национального университета «Одесская юридическая академия «.

3. Конституционный Суд Украины, решая поднятые в конституционном представлении вопросы, исходит из следующего.

3.1. Украина есть демократическое, правовое государство, в котором человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются наивысшей социальной ценностью; права и свободы человека и их гарантии определяют содержание и направленность деятельности государства, а утверждение и обеспечение прав и свобод человека является его главной обязанностью (статьи 1, 3 Конституции Украины).

Все люди свободны и равны в своем достоинстве и правах; права и свободы человека неотчуждаемы и нерушимы; граждане имеют равные конституционные права и свободы и равны перед законом (статья 21, часть первая статьи 24 Основного Закона Украины).

Конституция Украины имеет высшую юридическую силу, а ее нормы являются нормами прямого действия; в Украине признается и действует принцип верховенства права (статья 8 Основного Закона Украины).

Недопустимости обоснования обвинения лица в совершении преступления на доказательствах, полученных незаконным путем, закрепленная в первом предложении части третьей статьи 62 Конституции Украины, а согласно части второй его статьи 64 эта гарантия не может быть ограничена.

Основной Закон Украины, гарантируя права и свободы личности, требует от нее определенного поведения в отношении других лиц и государства в целом, устанавливает соответствующие требования и ограничения.

Каждый имеет право на уважение его достоинства, на свободу и личную неприкосновенность, каждому гарантируется неприкосновенность жилища (часть первая статьи 28, часть первая статьи 29, часть первая статьи 30 Конституции Украины). Каждый обязан неукоснительно соблюдать Конституцию Украины и законы Украины, не посягать на права и свободы, честь и достоинство других людей (Часть первая статьи 68 Основного Закона Украины).

Согласно части второй статьи 34 Конституции Украины каждый имеет право свободно собирать, хранить, использовать и распространять информацию устно, письменно или другим способом — на свой выбор. Однако осуществление этого права может быть ограничено законом в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка с целью предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья населения, защиты репутации или прав других людей, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия (часть третья статьи 34 Основного Закона Украины).

Согласно частям первой, второй статьи 32 Конституции Украины никто не может подвергаться вмешательству в его личную и семейную жизнь, кроме случаев, предусмотренных Конституцией Украины; не допускается сбор, хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о лице без его согласия, кроме случаев, определенных законом, и только в интересах национальной безопасности, экономического благосостояния и прав человека. Конституционный Суд Украины в пункте 1 резолютивной части Решения от 30 октября 1997 года № 5-зп (дело К. Г. Устименко) отметил, что к конфиденциальной информации, в частности, относятся сведения о лице (образование, семейное положение, религиозность, состояние здоровья я, дата и место рождения, имущественное положение и другие персональные данные). О невозможности государственных органов вмешиваться в личную и семейную жизнь человека, а также безосновательно получать сведения личного характера Конституционный Суд Украины отметил в подпункте 4.2 пункта 4 мотивировочной части Решения от 6 октября 2010 г. № 21-рп/2010 по делу о коррупционных правонарушениях и введение в действие антикоррупционных законов.

Статья 31 Конституции Украины гарантирует каждому тайну переписки, телефонных разговоров, телеграфной и другой корреспонденции. Исключения могут устанавливаться только судом в случаях, предусмотренных законом, с целью предотвратить преступление или установить истину при расследовании уголовного дела, если другими способами получить информацию невозможно.

Конституционный Суд Украины, рассматривая это дело, учитывает практику Европейского суда по правам человека, который в своих решениях устанавливал наличие нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (далее — Конвенция), когда в процессе получения доказательств ограничивались права и свободы , гарантированные Конвенцией, в частности ее статье 6 «Право на справедливый суд», статьей 8 «Право на уважение частной и семейной жизни».

Европейский суд по правам человека в своих решениях неоднократно отмечал, что допустимость доказательств является прерогативой национального права и, по общему правилу, именно национальные суды полномочны оценивать предоставленные им доказательства (§ 34 решения по делу Тейксейра де Кастро против Португалии от 9 июня 1998 года, § 54 решения по делу Шабельника против Украины от 19 февраля

2009 года), а порядок сбора доказательств, предусмотренный национальным правом, должно соответствовать основным правам, признанным Конвенцией, а именно: на свободу, личную неприкосновенность, на уважение частной и семейной жизни, тайну корреспонденции, на неприкосновенность жилища (статьи 5, 8 Конвенции ) и т.п..

Таким образом, давая официальное толкование положения части третьей статьи 62 Конституции Украины, Конституционный Суд Украины исходит из того, что обвинения лица в совершении преступления не может основываться на доказательствах, полученных в результате нарушения или ограничения его конституционных прав и свобод, кроме случаев, в которых Основной Закон Украины допускает такие ограничения.

3.2. Конституционный Суд Украины считает, что положение

части третьей статьи 62 Конституции Украины, согласно которому обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, напрямую связано с положением части первой этой статьи, согласно которому лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не будет доказана в законном порядке.

Верховная Рада Украины в соответствии с пунктом 3 части первой статьи 85, пунктов 1, 14 части первой статьи 92 Конституции Украины законодательно определила полномочия органов дознания и следствия по получению фактических данных, которые могут быть признаны доказательствами и которые суд оценивает на предмет законности (допустимости), а также компетенцию органов прокуратуры, которые согласно пункту 3 статьи 121 Основного Закона Украины осуществляют надзор за соблюдением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание, досудебное следствие.

Сбор, проверка и оценка доказательств возможны только в порядке, предусмотренном законом. Согласно статье 65 Кодекса доказательствами по уголовному делу являются фактические данные, на основании которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть первая); эти данные устанавливаются показаниями свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий, протоколами с соответствующими приложениями, составленными уполномоченными органами по результатам оперативно-розыскных мероприятий, и другими документами

(Часть вторая). Перечень субъектов, которые могут представлять доказательства, определенного в статье 66 Кодекса.

Признаваться допустимыми и использоваться, как доказательства в уголовном деле могут только фактические данные, полученные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Проверка доказательств на их допустимость является важнейшей гарантией обеспечения прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе и принятия законного и справедливого решения по делу.

Анализ положения части третьей статьи 62 Конституции Украины «обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем» дает основания для вывода, что обвинение в совершении преступления не может быть обосновано фактическими данными, полученными незаконным способом, а именно:

с нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина;

с нарушением установленных законом порядка, средств, источников получения фактических данных;  а также не уполномоченным на выполнение этих действий лицом.

3.3. Оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться исключительно определенными в Законе государственными органами и их должностными лицами, которые обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, предусмотренными Конституцией и законами Украины (часть вторая статьи 19 Основного Закона Украины).

В Законе урегулированы содержание, задачи, принципы оперативно-розыскной деятельности, порядок ее осуществления, обязанности и права подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и определен перечень соответствующих действий, которые могут ими совершаться в процессе такой деятельности. Оперативно-розыскная деятельность — это система гласных и негласных поисковых, разведывательных и контрразведывательных мероприятий, осуществляемых с применением оперативных и оперативно-технических средств; ее задачей является поиск и фиксация фактических данных о противоправных деяниях отдельных лиц и групп, ответственность за которые предусмотрена Уголовным кодексом Украина, о разведывательно-подрывной деятельности специальных служб иностранных государств и организаций с целью пресечения правонарушений и в интересах уголовного судопроизводства, а также получения информации в интересах безопасности граждан, общества и государства; оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах, в частности, законности и соблюдения прав и свобод человека (статьи 1, 2, 4, 5, 7, 8 Закона).

Временное ограничение конституционных прав и свобод граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности уполномоченным органом, должностным лицом возможно лишь в случаях, предусмотренных Конституцией Украины, и в порядке, установленном законами Украины, с целью защиты прав и свобод других людей, в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, экономического благосостояния и прав человека; в случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества либо с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении преступления; с целью предотвратить преступление или установить истину при расследовании уголовного дела . Основания и порядок осуществления мероприятий, связанных с временным ограничением конституционных прав и свобод человека и гражданина, определенные Кодексом, Законом, законами Украины «О милиции», «О прокуратуре», «О Службе безопасности Украины», «О Государственной пограничной службе Украины «,» О контрразведывательной деятельности «,» Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью «.

Системный анализ положений Кодекса и Закона дает основания утверждать, что проведение оперативно-розыскных мероприятий или использование средств для получения фактических данных должно происходить исключительно с соблюдением прав и свобод человека и гражданина, в предусмотренных законом случаях и в соответствующем процессуальном порядке лицами или подразделениями, которые уполномочены осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Несоблюдение Конституции Украины и нарушение лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, требований Кодекса, Закона, других законов Украины при получении фактических данных является основанием для признания собранных таким образом доказательств недопустимыми.

3.4. Оперативно-розыскная деятельность осуществляется оперативными подразделениями органов, определенных в части первой статьи 5 Закона. Согласно части второй указанной статьи проведения оперативно-розыскной деятельности общественными, частными организациями и лицами, иными органами или их подразделениями, кроме определенных в части первой настоящей статьи, запрещается. Такой запрет связан с тем, что осуществление не уполномоченными физическими или юридическими лицами по своему усмотрению любые меры, которые отнесены к оперативно-розыскной деятельности (имеют признаки оперативно-розыскной деятельности), нарушает не только законодательные положения, но и конституционные права и свободы человека и гражданина.

Конституционный Суд Украины исходит из того, что фактические данные о совершении преступления или подготовке к нему могут быть получены не только в результате оперативно-розыскной деятельности уполномоченных на это лиц, но и случайно зафиксированы физическими лицами, действовавшими в собственные (частные) фото-, кино -, видео-, звукозаписи, или видеокамерами наблюдения, расположенными как в помещениях, так и извне.

При оценке на предмет допустимости в качестве доказательств по уголовному делу фактических данных, содержащие информацию о совершении преступления или подготовке к нему и представлены в порядке, предусмотренном частью второй статьи 66 Кодекса, необходимо учитывать инициативный или ситуативный (случайный) характер действий физических или юридических лиц, их цель и целеустремленность при фиксировании указанных данных.

Конституционный Суд Украины считает, что представленные любым физическим или юридическим лицом согласно части второй статьи 66 Кодекса вещи или документы (фактические данные) не отвечают требованиям допустимости доказательств, если они получены с нарушением прав и основных свобод человека, закрепленных в Конституции Украины, в частности вследствие целенаправленных действий с применением оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных Законом.

Таким образом, Конституционный Суд Украины пришел к выводу, что положения статьи 62 Конституции Украины направлены на обеспечение прав и свобод человека и гражданина. Поэтому положения первого предложения части третьей настоящей статьи «обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем» следует понимать так, что обвинение в совершении преступления не может основываться на фактических данных, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности уполномоченным на то лицом без соблюдения конституционных положений или с нарушением порядка, установленного законом, а также полученных путем совершения целенаправленных действий по их сбору и фиксации с применением мер, предусмотренных законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», лицом, не уполномоченным на осуществление такой деятельности.

Оценивая данное решение Конституционного суда следует отметить, что это определенный прогресс в защите прав человека, но также следует отметить и определенную незаконченность этого решения. О чем идет речь. Дело в том что  так и остались неразрешенными многие проблемы допустимости доказательств, практических этапов правоприменения этих положений. Но как говориться и за это спасибо, учитывая например тот факт, что лично у меня, уже через 4 дня после принятия Конституционным судом этого нужного решения состоится судебное заседание, с этой же проблематикой. То есть в уголовном деле, есть похожие моменты, когда оперативные работники, используя одно Постановление об оперативной закупке наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, проводят две оперативные закупки, что однозначно делает проведение второй оперативной закупки, явно незаконной и недопустимой с точки зрения оценки доказательств.  Также и факт составление оперативным работником протокола осмотра места происшествия, делает его незаконным, тогда когда в соответствии со ст. 190 УПК Украины, такое следственное действие имеет право проводить только следователь, но никак не оперативный работник.

Конечно, судебная практика, уже и до этого решения Конституционного суда, выработала определенные стандарты касательно признания недопустимости таких доказательств, но вместе  с тем, сама процедура настолько маразматична, что просто диву даешься.  В данном случае я хочу сказать, что все эти недостатки как правило выявляются, на стадии предварительного судебного рассмотрения, на котором уже можно принять окончательное решение либо о закрытии дела по основаниям ст.213 УПК или  столь любимому судьями методу, как отправки дела на дополнительное расследование. Но что самое интересное, добиться этого на стадии предварительного судебного  рассмотрения крайне тяжело. Хотя с учетом этого нового решения Конституционного суда, может произойдет чудо и судьи  еще на стадии предварительного слушания дела,  начнут принимать решения касательно недопустимости доказательств добытых незаконным путем.  И о первом практическом тесте этого решения Конституционного суда, в суде первой инстанции,  я смогу сообщить  читателям сайта, уже после 24.10.2011 г., когда в Соломенском районном суде г. Киева, будет рассмотрено дело  напрямую связанное с данным решением Конституционного суда.

Лев Ходаковский

53 Responses to Важно ! Конституционный суд о допустимости доказательств

  1. Вова:

    Протокол осмотра проводился по ст.ст. 85, 190, 191УПК до возбуждения уг. дела, причем с использованием видеосъемки согласно ст. 85-2. В протокол не включены тот, у кого изьято, к примеру деньги, и тот, который осуществлял съемку и, естесственно, их подписей нет. А в протоколе о них упомянуто, что один снимат, а у друго — изымают. Ухвала ВСС — в едином реестре 06.10.2011 решение 18632801, докладчик — Лагнюк.
    А как быть, если протокол допора свидетеля не подписан следователем и в суде не допрошены ни свидетель, ни следователь (якобы болел), показания оглашались.

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    Прочитал я это решение Лагнюк … и как это мягко сказать … «Сало» 🙂 только эти можно объяснить непрофессиональность судьи ВССУ … особо обращать внимание на их решения не стоит … так как судья ВССУ это не является синонимом … профессиональности … и проколов у судей ВССУ … как это не парадоксально, не меньше чем у судей самого захолустного районного суда … они ведь тоже из этого народа 🙂 … я например перестал искать практику в решениях ВССУ (в этих решениях через чур много маразмов) … и этот случай один из них. Я больше отдаю предпочтение решениям апелляционных судов. Хотя этот ваш случай … обязательно нужно забить в заявление в ЕСПЧ. И второе, я бы советовал обратиться с конституционных обращением в Конституционный суд Украины. Я нечто подобное сейчас делаю по поводу ст.68 ч.3 УК ( это вопросы применения 2/3 в случае неоконченного состава в виде покушения .. и ВССУ также трактует это через задницу … что якобы 2/3 не применяется к тем статьям, где есть такая мера наказания как — пожизненно) Но для того чтобы обратиться в КСУ … нужны решения с мокрыми печатями и отметкой что они вступили в законную силу … Кстати если порыться в решениях ВССУ или ВСУ … то я так думаю что можно будет найти и решение, которое говорит все с точность до наоборот … 🙂 Искали или нет ?

    Ответить

    Александр Отвечает:

    Да Лев,по поводу ВССУ вынужден с Вами согласиться,бывает такое отмочат 🙁 читаеш и плачеш…ужас.Ну а что вы хотели,если там есть даже те ,которые в апелляции не работали,сразу с местных судов перевелись…так что такие вот дела,ну вот думаю изменения в закон о ВСУ подпишет «гарант» будет опять путаница,но зато судьи ВСУ свое слово скажут 🙂

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    Александр а ваша точка зрения по поводу вот этого (дословно): «…Не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону й посилання суду на дані протоколу огляду грошових купюр від 4 травня 2005 року (Т.1 а.с. 22-23), незважаючи на те, що він був складений старшим оперуповноваженим управління внутрішньої безпеки УМВС України у Дніпропетровській області, оскільки це не суперечить чинному законодавству…» КАКОМУ ЧИННОМУ ЗАКОНОДАВСТВУ ???? …. НУ РАЗВЕ НЕ МАРАЗМ … ????

    Ответить

  2. Вова:

    Здравствуйте! Спрашиваю о конкретном случае. Мужчина «К» записал на диктофон разговор с женщиной «З» на улице. Затем он подал заявление об угрозе со стороны «З» и вымогательстве с него имущества и приложил этот диктофон. Такой диктофон был следствием и судом признан вещевым доказательсьвом, хотя и не был оформлен согласно ст. 186 УПК.
    Дело в Апел. суде. Может ли Апел. суд приздань этот диктофон недопустимым доказательством в свете решения КСУ.
    И еще вопрос: может ли опер проводить осмотр места происшествия согласно ст. 190 УПК. В одном из решений ВСС по уг делам сказано, что осмотр денежных средств оперативным работником не противоречит законодательству.
    Последний вопрос: протокол допроса свидетеля не подписан следователем и этот свидетел не был допрошен в суде (написпл заявление о болезни) и его эти показания были оглашены в суде.

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    По поводу мужчины «К» и женщины «З». Если мужчина записывал свой разговор, как контроль своих действий без предварительной цели их использования (нет запрета записывать свои разговоры) … то тогда это может быть признано судом как ситуативный характер записи … (или например мужчина говорит что он в этот момент случайно нажал кнопку записи … а диктофон он носит для удобства записей мыслей … и т.д.
    Но все это зависит от следователя или суда … как он скажет … так и будет … пока другой вышестоящий суд не отменит это решение.

    И еще вы пишете : «…одном из решений ВСС по уг делам сказано, что осмотр денежных средств оперативным работником не противоречит законодательству..» Интересно а в каком именно решении ВСС это написано … интересно было бы почитать 🙂 В связи с чем у меня к вам вопрос, осмотр какой ? на основании 85 и 190 УПК ? Если на основании этих статей УПК, то скорее всего нет … хотя еще нужно смотреть если Постановление о создании оперативно-следственной группы … если есть … то опять же есть ли указание поручение следователя на такой осмотр. Если этого ничего нет … То однозначно опер не имел права этого делать …

    Ответить

  3. Максим:

    Потому что последствия и определяют наказание или его отсутствие.

    Ответить

  4. Максим:

    Господа внимательнее читайте Решение … Временное ограничение конституционных прав и свобод граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности уполномоченным органом, должностным лицом возможно лишь в случаях, предусмотренных Конституцией Украины, и в порядке, установленном законами Украины, с целью защиты прав и свобод других людей, в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, экономического благосостояния и прав человека; в случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества либо с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении преступления; с ЦЕЛЬЮ!!!! предотвратить преступление или установить истину при расследовании уголовного дела…

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    Три раза прочитал … и не понял в чем изюминка ? Ведь здесь идет речь только о осуществлении оперативно-розыскной деятельности уполномоченным органом, должностным лицом … в случаях, предусмотренных Конституцией Украины, и в порядке, установленном законами Украины …
    Что вы имели ввиду Максим ?

    Ответить

    Александр Отвечает:

    я кстати тоже,так и не понял к чему и кому это написал молодой человек 🙂

    Ответить

    Максим Отвечает:

    Данное правило действует и в стране верховенства права. Так вот, если вы или ваши технические стали свидетелем нарушения закона, они могут быть использованы в качестве улик в уголовном процессе. При этом, важно, что бы вы получили эти улики не вторгаясь, напр. в частную собственность.
    Вопрос в другом: у нас в стране собирать информацию, могут только уполномоченные законом лица. Т.е. если вас «застукают» в чужом шкафу с камерой — могут привлечь за вторжению в частную жизнь, но если вы стали свидетелем правонарушения это не важно вы будете свидетелем на уголовном процессе.
    Надеюсь, что я максимально прозрачно выразился.

    Ответить

    Александр Отвечает:

    Ну так с этим никто и не спорит,почему же КСУ и сказал что необходимо учитывать инициативный был или ситуативный случай,просто Ваш первоначальный посыл выглядел так ,как будто мы были иного мнения 🙂

    Ответить

  5. Александр:

    не понял…а где мой предыдущий пост делся? или со ссылкой нельзя было Лев?

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    Александр здравствуйте если есть ссылка, то она требует одобрения. Для этого нужно заходить в админку … и одобрять с вашим доступом вы можете это делать сами … или это сделаю я если буду компа.

    Ответить

    Владимир Отвечает:

    Здравствуйте Лев, у меня маленький вопрос к Вам, подскажите пожалуйста, как мне быть в моей ситуации. Я бывший начальник Криминальной милиции ппо делам детей в г. Симферополе, 15.09.2010г. мне в машину скупщик краденного подкинул 2000 гривен, после чего произошло задержание и меня обвинили в ввымогательстве взятки, меня арестовали на 2 месяца, однако потом отпустили на подписку, и дело длиться, уже 1,5 года, ст. переквалифицировали на 190ч1, 364ч3 и 369 ч 4 УК Украины, однако по уголовному делу единственным на их мнение доказательством является аудио запись на цифровом диктофоне, которая якобы записана по его личной инициативе! 25.01.2012г. в суде состояться прении по моему делу, скажите можно ссылаться на решение Конституционного суда от 20.10.2011г. чтоб данную запись признать незаконной. При этом сам потерпевший ни разу в суд не явился, т.к. находится в розыске за совершения тяжкого преступления ОПГ, скупку краденного и кражу с ювелирного магазина ОПГ, также он ранее судим по ст. 190ч.4 УК Украины. Подскажите пожалуйста что делать. В наш суд я уже не верю!!!

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    Здравствуйте Владимир. Здесь вопрос в том, что указано в протоколах допроса этого человека, или что он скажет в ходе судебного следствия. Если он скажет, что записывал специально, для того, чтобы потом доказать вашу виновность, то тогда в этом случае можно заявлять ходатайство об исключении из дела доказательств … со ссылкой на данное решение КС. Но если, человек скажет, что он случайно вас записал … ну например, что он фиксирует свои разговоры каждый день для последующего анализа … и случайно записал разговор с вами … то тогда это будет подпадать под «ситуативный характер» записи … и суд его примет как доказательство … Хотя наш суд … может так глубоко и не анализировать … и с дуру может вынести самое непредсказуемое решение, абсолютно не «заморачиваясь» на такую ерунду … как анализ доказательств …

    Ответить

    Владимир Отвечает:

    Самое главное, то что он на до судебном следствии заявлял, что сам диктофон принадлежит ему, однако перед самим диалогом и после него минут 40 еще длится запись, и это подтверждает, что он им пользоваться не мог, а в одной из записей было установлено, что после разговора со мной, когда он уехал от меня, диктофон записал его речь, как он докладывал сотрудникам СБУ, что запись прошла успешно!!! т.е. СБУ используя его, при этом не имея ни каких соответствующих разрешений производили звукозапись, а как дело стало рассыпаться спрятали потерпевшего!

    Ответить

  6. Александр:

    Конституционный Суд Украины исходит из того, что фактические данные о совершении преступления или подготовке к нему могут быть получены не только в результате оперативно-розыскной деятельности уполномоченных на это лиц, но и случайно зафиксированы физическими лицами, действовавшими в собственные (частные) фото-, кино -, видео-, звукозаписи, или видеокамерами наблюдения, расположенными как в помещениях, так и извне.

    При оценке на предмет допустимости в качестве доказательств по уголовному делу фактических данных, содержащие информацию о совершении преступления или подготовке к нему и представлены в порядке, предусмотренном частью второй статьи 66 Кодекса, необходимо учитывать инициативный или ситуативный (случайный) характер действий физических или юридических лиц, их цель и целеустремленность при фиксировании указанных данных.

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    Александр. А вот вопрос на засыпку я в своей практике довольно часто применяю т.н. протокол адвокатского опроса. (в котором есть предупреждение лица о технической фиксации такого адвокатского опроса) со ссылкой на ст. 6 Закона Украины «Об адвокатуре» …. и на комментарий к этому закону, данный рядом ведущих ученых-авторитетов из Академии Адвокатуры Украины. Милиция, прокуратура, та и некоторые судьи … просто писают кипятком 🙂 когда видят такие новшества …. но придраться не могут 🙂 … и единственное чем противодействуют, так это в виде наименьшего обращения на это внимания … но при настойчивости заставляю обращать на эти вещи внимание …:)

    А каково ваше восприятие таких новшеств, когда адвокат делает такие аудио или видео записи ? Естественно оформленных протоколом, с подписью лица, что он предупрежден о такой технической фиксации … Как это может быть расценено судьями ? Как адвокатская деятельность в соответствии со ст.6 ЗУ «Об адвокатуре» … или как ситуативная фиксация …. или как элемент ОРД … ? Интересный вопрос или нет ? 🙂

    Ответить

    Александр Отвечает:

    Интересный 🙂 лично я бы воспринимал бы это как реализацию принципа равенства сторон и адвокатскую деятельность,вопрос в другом,что бы потом это все подтвердилось в суде.

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    В каком смысле подтвердилось ? Например у меня была такая ситуация … оформляю протокол адвокатского опроса … пишу весь опрос на диктофон (телефон) … а опрашиваемый агент милиции … будучи не готовым к опросу … говорит реальные вещи, которые подтверждаются другими показаниями (обвиняемого) … но на следствии агент естественно начинает говорить по легенде под диктовку … в суде скажет приблизительно то что и на следствии … но обвиняемый и еще один человек подтверждают, то что он успел наговорить мне … Естественно суд … примет его показания в суде (которые будут аналогом показаний на следствии) … несмотря ни на что … но зато когда я начал раскручивать эту тему с агентом … народ (следствие и оперативники) так увлекся желанием испортить мне эту идею (хотя на это ни одна апелляция в Украине не обратит должного внимания 🙂 ) … что прогавили более серьезные и более формальные вещи … которые я приберегал уже для суда при рассмотрении дела по сути … речь идет о проведении нескольких оперативных закупок … по одной и той же постанове … протокола осмотра места происшествия заполненного оперативником … а не следователем …. А на это апелляция уже 100% обратит должное внимание … и тут еще и решение КСУ вовремя поспело … 🙂
    Странная штука юриспруденция … иногда от не так тошнит … а иногда бывает интересно … 🙂

    Ответить

    Александр Отвечает:

    а …Вы все по той 307 воюете? 🙂 да уж остается только посочувствовать,такое впечатление что наркоманы ОБНОН по всей стране такое лепят и везде с грубыми нарушениями 🙁 даже не знаю что и сказать…судью не пробовали разозлить?,ну в смысле,в какой то степени «натравить» на ментов из за этих явных ошибок…хотя наверно в Киеве такое не проходит,там опера ОБНОН все непростые

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    Да … это уже становится смешным … До меня доходит информация что в этом суде все судьи меня уже называет «Агрессором» 🙂 Дело в том, что по этому делу уже участвовало 4 судей районного суда и 6 судей апелляционного суда (обжалование 2 Постановлений о возбуждении уголовных дел, и одно продление сроков) Одно решение апелляционный суд отменил и направил на новое рассмотрение… + по одной из судей открыто производство в ВККС. И все мои жалобы хлесткие, аргументированные и составлены как раз по тем моментам … которые имеют достаточную практику в решениях апелляционного суда по аналогичным делам. В общем … новая судья, по сравнению с другими, уже хотя бы внимательно слушает меня, что уже прогресс …
    Хотя я предполагаю, что она хочет усыпить мою бдительность … Хотя не понимаю, ситуация по делу позволяла ей отправить это дело на ДС еще на стадии предварительного слушания … а она назначает рассмотрение по сути … не понимаю, что ей дает оттяжка по времени ? Встретил следователя в СИЗО … рассказал ему о раскрытых мной (уже в суде) всех вскрытых нюансов и перспективой ДС … так он сразу стал проситься … что бы я заявил ходатайство о допросе его в качестве свидетеля … 🙂

    Я в этом суде уже не был где то года 4, и меня там мало кто знал … зато сейчас со мной первыми здороваются все помощники и секретари , работники канцелярии по уголовным делам … и даже некоторые судьи … даже и та на которую жалобу ВККС накатал … 🙂

    А поводу оперов ОБНОН … то ничего сложного в них нет … их руководство может быть … но ни сами опера….

    Я последний раз (до этого дела) вел дела по 309-307 где то лет 20 назад … и если бы не знакомые … то просто бы даже не взялся …
    И хотя я уверен в результате …. но по хлопотности …это дело просто ужас … не меньше более серьезных (например экономических) дел … но думаю до конца декабря все таки успею его добить до логического завершения … 🙂

    Ответить

    Александр Отвечает:

    новая судья, по сравнению с другими, уже хотя бы внимательно слушает меня, что уже прогресс …
    Хотя я предполагаю, что она хочет усыпить мою бдительность … 100% 🙂 после отмен делает вид что «вникает» ..надо все время держать ее в «тонусе»,типо я и мой клиент намерены подавать жалобы в ВККСУ,тогда будет думать,кого ей слушать ментов и прокурора или закон…
    Ну удачи Вам Лев в этом деле:)

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    Александр а у меня к вам вопрос … у меня есть моральная дилемма … я подал жалобу в ВККСУ по поводу нарушения сроков рассмотрения (по этой жалобе открыли производство), потом апелляционный суд, отменяет ее решение (в связи с не уходом в совещательную) … «закон джунглей» говорит о том, что ее нужно добивать … 🙂 … но судья молодая, еще нет и года работы … опять же первая здоровается (вроде как сделала выводы … но до конца не уверен) так, как по последней информации с близких источников все судьи этого суда дружно называют меня «агрессором» … 🙂 И поэтому дилемма в том … как быть до отправлять в ВККСУ дополнительную жалобу или нет … вроде бы получается так, что не отправишь (не до гнешь), тогда и воспитательный эффект может быть равен нулю … перегнешь можешь излишне обозлить … такая тонкая грань, что никак не могу определиться … Чтобы посоветовали в связи с этим … ?

    Ответить

    Александр Отвечает:

    Добрый вечер Лев!не знаю буду ли я объективен в этом случае 🙂 как по мне,учитывая ее поведение ,которое Вы описали,я думаю она вменяемый человек,а значит одной жалобы достаточно и думаю что воспитательного эффекта Вы достигли,перегнуть то то же можно,потом из противного пойдет на такие вещи,что пиши не пиши,а результат по делу будет не совсем тот которого ждете.Хотя конечно для других урок будут знать…тоже не знаю Лев как лучше 🙂 действительно очень тонкая грань….

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    Ну я тут подумал, что главное в этом случае результат по делу … воспитательный эффект и прочие моральные аспекты, все таки на заднем плане. Поэтому я тут подумал, а что если решение этого вопроса (о дополнительной жалобе в ВККСУ) переложить … на коллегу этой судьи, которая рассматривает это дело по сути. Конечно, на прямую я не смогу озвучить эту тему самой судье … но могу «запустить такого ерша» … через помощника или секретаря … мол «дисциплинарка» коллеги в ее руках … а они обязательно все ей добросовестно доложат … 🙂 И так как я с судьей (которая рассматривает дело по сути) еще не встал на путь конфронтации … и мы к друг другу пока еще присматриваемся (причем я как устно так и письменно … говорю, что я не хочу конфронтации и прошу подойти к делу с учетом интересов всех сторон — подсудимого, прокуратуры и суда. И поэтому … если не будет этой взвешенности и учета интересов всех … у меня будет полное МОРАЛЬНОЕ право задействовать любую «ТЯЖЕЛУЮ артиллерию» в том числе и эту дополнительную жалобу в ВККСУ…

    Причем интересен момент с прокуратурой … на всех проведенных заседаниях … были все время новые прокуроры … которые дела не знают абсолютно ! А один вообще был какой то неадекватный (даже судья над ним издевалась 🙂 ) … И тут очень интересный парадокс … те кто ходят в суды из одного отдела, а те кто контролируют следствие из другого … и те и другие не хотят даже вникать в дело … 🙂
    Спрашиваю их … может все таки почитаете дело … пока я еще не начал писать по верхам …. а в ответ тишина … И что самое интересное, у меня уже раньше подобные ситуации были …. когда начинаешь писать ( с учетом того, что то что пишешь будут читать …) и после когда их всех начинаю козлить … 🙂 Они же сами потом говорят, зачем ты так … неужели нельзя было решить это нормально …. Вообщем сложно понять психологию идиотов … 🙂

    Ответить

    Александр Отвечает:

    знакомая ситуация с прокурорами 🙂 да пожалуй с ними по другому нельзя…ну судья надеюсь вовремя почувствует откуда ветер дует и сделает все правильно..

  7. Александр:

    Доброго дня Лев!по поводу совещательной,я может неправильно Вас понял,но как Вы написали, было предварительное слушание,Вы подали ходатайство о прекращении,она выслушала и назначила к слушанию не уйдя перед этим в совещательную?!!! как такое может быть?!!!или я что то не понял….
    Касательно решения КСУ.Честно говоря,я не очень то понимаю зачем Кучме еще и такое решение 🙂 ну в Конституции и так закреплено,что доказательства полученные незаконным путем,не могут быть использованы…а тенденциозные политики уже на нем баллы зарабатывают,одному мерещится что пленки с камер видеонаблюдения не будут больше доказательствами,другой вообще воет что его «недорогие журналисткие расследования» продать больше некому будет 🙂 на самом деле это все относительно, я думаю быстрее зависит от желания должностного лица,захочет следопыт признать доказательством при ДТП видео с регистратора,он признает,захочет судья в приговоре признать протокол какой либо составленный опером,он напишет что он составлен надлежащим ,уполномоченным на то лицом и так далее…я допустим не вижу разницы,вот произошло открытое похищение имущества,это видели два свидетеля и зафиксировала камера с магазина,так и то и то будет доказательствами по делу.Вот Игорь Талавер высказал обеспокоенность,что теперь ролики автолюбителей не могут быть использованы.Почему нет? Тут же начальник органа рассматривает не уголовное или административное дело,а в рамках служебного расследования,так что мое имхо,это опять таки на их усмотрение.Кстати давеча смотрел на Дорожном контроле ,как они одной тупоголовой фуражке 100грн всунули под две камеры 🙂 посмотрите,посмеетесь..http://roadcontrol.org.ua/node/1192

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    По поводу судьи которая не вошла в совещательную, по итогам рассмотрения ходатайств на предварительном слушании…. так оно и было. Но парадокс ситуации в том, что я не смог сразу это использовать, по моральным соображениям, так как эта судья хоть внимательно слушала эти ходатайства 🙂 … хотя я конечно понимаю, что это может быть стандартная уловка 🙂 … но так как у меня еще есть возможность заявить это ходатайство( правда немного в другой форме) еще раз по ходу основного слушания дела … то я решил сначала «проверить ситуацию на вшивость» а потом делать оргвыводы … Но первое очко (на всякий случай) у меня в запасе уже есть … 🙂

    Теперь о решении КСУ … Александр, а что скажите касательно того же видеоролика о ГАИшнике и 100 грн. … это по вашему будет считаться — СИТУАТИВНЫМ или нет ? … Как по мне тут вилка … и все опять на усмотрение судьи … одному покажется это ситуативным, так как не было умысла записать именно этого инспектора и камера фиксирует все подряд … в том числе и этого гаишника. А в другом случае, можно также утверждать, что представитель ДК провоцирует того же ГАИшника на получение взятки … кстати элементы этого просматриваются в этом ролике … И поэтому к этому решению КСУ … я так и отношусь — СИТУАТИВНО … 🙂

    Ответить

    Александр Отвечает:

    Да согласен с Вами,теперь все будут воспринимать СИТУАТИВНО 🙂 по ролику я бы склонился к провокации,молодой человек сделал все крайне неграмотно,ГЕИ ему толком ничего не предъявил,так поговорили старые знакомые и он ему непонятно за что дал «вроде» как 100грн :)дилетанты 🙂
    зы.а фуражка надо признать ловко избавился от предмета взятки 🙂

    Ответить

  8. Александр:

    Что и не пошла в совещательную? : 0=О ну и ну …
    вот уже один «юрист» читал ,да не дочитал и пугает народ 🙂

    Решение КС, отводящее удар от Кучмы, повредит простым людям — депутат.
    Такое мнение подтвердил «Коммерсанту-Украина» глава комитета Верховной Рады по вопросам законодательного обеспечения правоохранительной деятельности Виктор Швец («БЮТ-Батькивщина»).

    «Теперь видеозаписи из банков или магазинов, которые ограбят, не смогут стать доказательствами», — отметил он.

    «Если раньше можно было снять на видео, как чиновник получает взятку или гаишник материт водителя, а потом уволить их за это, то теперь все эти материалы не будут иметь никакого значения», — заявил Швец.

    «Для того чтобы фиксировать на видео любое нарушения закона, теперь необходимо будет получать разрешение правоохранительных органов. А это, конечно же, рядовому человеку сделать сложно», — отметил депутат.
    интересно читал ли он это решение КСУ полностью и внимательно? 🙂

    Ответить

    Игорь Талавер Отвечает:

    ))))) меня рассмешило такое решение КС …. получается, что сейчас материалы ДТП или правонарушения зарегистрированные автомобильным видеорегистратором установленным в моей машине уже не будут доказательством по делу. Видео похождения Ландыка заснятое в кафе тоже уже не доказательство…. Съёма камер наблюдения на улице которые часто помогают установить фактические обстоятельства дела тоже не доказательства. БОЖЕ! в каком гондурасе мы живём! Я бы очень желал, чтобы судьи КС попали именно в ту ситуацию когда только такие доказательства могут им помочь по жизни….. а они сами себе обрезали сук…..!!!!!

    Ответить

    Игорь Талавер Отвечает:

    Всех ГАИШников надо срочно восстановить на работу! Они же матом не ругались и водителей не чморили на дороге….. а то что выложено в инете это же не доказательство!!!!! Можно грабить и снимать это на видео….. (если не поймали на горячем)это тоже уже не доказательство….

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    Александр здравствуйте. Не понял по поводу совещательной ? С одной стороны конечно мелочь … но это только предварительное слушание … и начинается набор очков … и тот кто в начале начинает делать мелкие ошибки … потом как правило делает и крупную 🙂
    И как вы именно относитесь к данному решению КСУ ? Лично мое мнение оно ничего не изменит … но ситуативно его можно будет использовать, причем как адвокатам, так и обвинению … 🙂 И все дело будет в моменте и сообразительности …

    Ответить

  9. Лев Ходаковский:

    Может быть, но в моем конкретном случае, это может и помочь … хотя у меня сегодня было использовано это обстоятельство на предварительном слушании дела … в результате судья все внимательно выслушала, но конкретных действий … не предприняла. И предложила рассматривать уже на стадии рассмотрения по сути … Что насторожило. Но с учетом того, что она не вошла в совещательную комнату и вынесла решение … обрадовало только то что судья не входила в совещательную … а это уже аппеляуионный момент. Я так думаю, что судья взяла тайм-аут на изучение этого вопроса. Прокуратура правда тоже захотела почитать … 🙂

    Ответить

    Игорь Талавер Отвечает:

    Уважаемый Лев! Конечно может в конкретном деле помочь….. а других делах наоборот ….. Только вот в чём речь….в суде по идее не должно происходить судилище…а должна устанавливаться истина. Именно ИСТИНА. И Ваш подсудимый зачастую почти всегда виноват…только вот срок какой ему присудят должен быть объективным и исходить из учёта всех отрицательных и положительных моментов. Это и есть постулат объективности. А «отмазать» дурака который влип имея на руках абсолютно необдуманное и «зашоренное» решение КС это вообще то классно. Только данное решение напоминает грабли…. на которые обязательно наступит адвокат уже в другом деле….. Так что я лично не приветствую такое решение. Тем более во всём мире (демократическом) любые видеозаписи принимаются как доказательства по делу….. иногда даже и не требуют дополнительной экспертизы. А у нас получается делай экспертизу не делай…. один хрен данные доказательства получены за пределами правового поля….
    Печально ((((

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    Игорь, мне кажется вы немного драматизируете ситуацию. Есть очевидный факт, идеального правосудия, или даже понятия близкого к нему (а том понимании как это прописано в законе) у нас нет, не было и наверное никогда не будет. Более того понятие «идеального правосудия» или 100% справедливого наверное не существует и в мире. Все дело в пропорциях. Поэтому решение КСУ на мой взгляд идет со знаком + … только лишь потому, что оно позволит по некоторым уголовным делам … играть не ошибках оперативников… и все.

    Ответить

    Лев Ходаковский Отвечает:

    А по поводу доказательств видеокамер в супермаркетах и видеорегистраторах … то на мой взгляд в решении КСУ есть упоминание. как о ситуативных доказательствах … которые на мое понимание решения КСУ … проходят. Речь в решении КСУ идет о незаконных оперативно-розыскных мероприятиях … ХОТЯ СОГЛАШУСЬ ВСЕ ЭТО РЕШЕНИЕ КСУ, НАПИСАНО ТАК … ЧТО ЛЮБОЙ КИРЕЕВ, ЕГО СМОЖЕТ ТРАКТОВАТЬ КАК ХОЧЕШЬ …

    Ответить

  10. О.Н.:

    Нет ни малейшего сомнения, что это решение принято сейчас не случайно. А под под пленки Мельниченко- дабы отбелить Кучму в процессе… Права остальных граждан в Украине давно никого не интересуют…

    Ответить

    Alex Отвечает:

    Несколько лет назад Германия купила, за взятку, у клерков швейцарских банков, т.е. очень незаконным путём, информацию о своих чиновниках, которые не платили налоги. Не о президенте — организаторе заговора и убийце, а просто о неплательщиках налогов. Да… так вот… помнится все эти чиновники потеряли свои должности, возместили деньги в бюджет и сели в на несколько лет. И при этом — Германия — демократическое и прававое государство, а Уркаина — криминально — полицейская помойка.

    Ответить

    Владимир Стецюк Отвечает:

    Это точно!

    Ответить

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

*

code